دارندگان زمین و خانه‌های کلنگی مایل هستند تا در احداث ساختمان بر روی املاک خود با سازندگان مشارکت نمایند بدین شکل که مالک ملک خود را به عنوان آورده قرار می‌دهد و سازنده کلیه هزینه‌های ساخت را متقبل می‌شود. در تنظیم قراردادهای مشارکت در ساخت نکات ذیل را مورد توجه قرار دهید:

۱- از حیث اصالت و صحت اسناد و همچنین سمت مالک موارد مذکور در معامله خانه یا زمین را باید رعایت کنید.

۲- از حیث انتخاب سازنده به نکات ذیل توجه کنید:

اولاً: سازندگان با تکیه بر توانایی های بالقوه و برنامه های مالی خود قراردادهای مشارکت را امضاء می‌کنند و بسیار اتفاق می‌افتد که برنامه های آنها به نتیجه های مورد نظر آنها نمی رسد و ادامه کار پروژه با مشکل مواجه می‌شود لذا ضمانت اجراهای لازم را پیش بینی کنید.

ثانیاً: سازندگان برای شروع کافی است قرارداد را امضاء نمایند و ممکن است که لازم نباشد وجهی هم در هنگام انعقاد قرارداد مبادله شود.

چه بسا اشخاصی به راحتی به امضاء قراردادهای مشارکت تن داده و متعاقباً اجرای قرارداد را رها نمایند. اینجا مالک است که با مشکل جدی مواجه است چرا که باید اجرای تعهدات سازنده را از دادگاه بخواهد یا با توسل به شروط فسخ احتمالی موجود در قرارداد فسخ قرارداد را اعلام و تنفیذ آن را از دادگاه بخواهد. لذا لازم است که به مالک تذکر داده شود که توانایی های سازنده را بررسی و همچنین تضمینات کافی برای اجرای تعهدات سازنده اخذ شود.

ثالثاً: از آنجا که پرداخت هزینه‌های ساخت به عهده سازنده می‌باشد سازنده برای کاهش هزینه های خود تلاش خواهد کرد و این تلاش منجر به پائین آمدن کیفیت و عدول از شرایط قرارداد و نارضایتی و نتیجتاً بروز اختلاف خواهد شد.

لازم  است مشخصات کامل مصالح تشریح شده و نقشه‌های اجرایی و تفصیلی به صورت دقیق تهیه و ضمیمه قرارداد گردد تا زمینه این سوء استفاده از بین برود.

۳- پس از رسیدگی به سمت و صلاحیتهای طرفین نوبت به تعیین آورده طرفین می‌رسد:

توجه دارید که مشارکت بدین مفهوم است که هر یک از طرفین آورده‌ای دارد و این دو آورده با هم ممزوج شده و هر یک از طرفین بالنسبه به میزان آورده خود در این مال ممزوج شریک می‌باشند.

باید آورده های هر یک از طرفین به دقت مشخص و ارزیابی شوند و بر این اساس سهم هر یک از طرفین در مال مورد مشارکت مشخص گردد.

برای مثال اگر قیمت ملک برابر با پانصد میلیون تومان باشد و هزینه اجرا نیز به همین میزان محاسبه و ارزیابی گردد طرفین بالمناصفه در مال مورد مشارکت شریک خواهند بود. معمولاً آورده مالک زمین است و سازنده کلیه هزینه‌های صدور پروانه و هزینه‌های ساخت را تقبل می‌نماید و متعهد به اخذ پایان کار و صورتجلسه تفکیکی و همچنین خرید امتیازات قانونی مانند آب و برق و گاز می‌باشد.

۴- گام چهارم مدت زمان اجرای قرارداد است.

مدت قرارداد لازم است به شکل یک برنامه زمانبندی باشد تا سازنده ملزم به پیشبرد پروژه طبق برنامه باشد. معمولاً اجرای پروژه به چند مرحله تقسیم و برای اجرای هر مرحله مدت زمان خاصی پیش بینی می‌شود:

۱- خاکبرداری و تجهیز کارگاه    ----  روز  

۲- اجرای اسکلت --- روز 

۳- سفت کاری --- روز 

۴- نازک کاری --- روز 

۵- اخذ پایان کار و صورتجلسه تفکیکی --- روز 

بایر برای تأخیر در هر یک از مراحل برنامه زمانبندی قرارداد ضمانت اجرا مشخص شود و سازنده خود را مکلف بداند که در ظرف برنامه زمانبندی اجرای پروژه را انجام دهد.

اگر برنامه زمانبندی پیش بینی نکنید تا پایان مدت قرارداد نمی توانید مدعی تخلف سازنده در خصوص مدت زمان اجرا شوید و در حالیکه اطمینان به عدم اجرای پروژه دارید ناچار باید تا پایان زمان اجرای قرارداد صبر نموده و بعد از آن اقدامات قضایی را شروع نمائید که نتیجه آن ورود ضرر زیاد به مالک است.

۵- تقسیم سود و زیان:

از آنجا که قرارداد در قالب یک عقد مشارکت است لذا مبنای تقسیم سود و زیان آورده طرفین است و نمی توان بیش از آورده یک طرف برای وی سودی در نظر گرفت معمولاً در قراردادهای مشارکت در ساخت پیش بینی می کنند که در پایان قرارداد آپارتمانها به چه شکل بین طرفین تقسیم شوند.

۶- پیش بینی ضمانت اجراهای لازم برای انجام تعهدات طرفین:

الف- تعهدات مالک تحویل ملک در زمان مقرر و معمولاً دادن وکالت کاری به سازنده است که تا سازنده امکان مراجعه به شهرداری و اخذ پروانه ساختمانی را داشته باشد.

در مواردی هم ممکن است پروانه ساختمانی توسط مالک اخذ شده باشد و نیاز به این وکالت کاری نباشد.

در قرارداد معمولاً تاریخ شروع مدت زمان قرارداد را تاریخ تحویل ملک توسط مالک قرار می‌دهند که باید تحویل با صورتجلسه کتبی به عمل آید و بدین شکل تأخیر در تحویل منجر به کاهش مدت زمان اجرای قرارداد نمی‌گردد و برای تأخیر در تحویل تا یک مدت زمان مشخص خسارت تأخیر قرار داده و برای بعد از آن تاریخ به سازنده حق فسخ قرارداد می‌دهند. مالک باید زمینه اجرای قرارداد و ادامه پروژه را تا آنجا که مربوط به اوست فراهم آورد مراجع قانونی مانند شهرداری وسایر نهادهای ذیربط مالک را به رسمیت می‌شناسند لذا مالک باید وکالت کاری جامع در این خصوص به سازنده بدهد و یا اینکه در موارد لازم شخصاً امور قانونی مربوطه را پیگیری نماید تا از اختلال در ادامه کار پروژه جلوگیری شود و اگر اختلال در ادامه کار پروژه ناشی از عدم پیگیری مالک باشد باید ضمانت اجرای لازم را برای این مورد پیش بینی نمود.

از آنجا که سند رسمی به نام مالک می‌باشد سازنده خواستار تنظیم سند به نام خودش به نسبت سهام وی در مال مورد مشارکت می‌باشد. به نظر می‌رسد که باید ازتنظیم سند به نام سازنده در ابتدای قرارداد خودداری شود و دلیل آن روشن است چرا که هنوز سازنده آورده‌ای ندارد تا بتواند بخشی از آورده مالک را سهیم شود لذا بهتر است پس از پیشرفت پروژه به میزان ۵۰ درصد به همین میزان از سهم سازنده به نام وی تنظیم سند شود و الباقی در پایان پروژه معهذا تضمین لازم از مالک در این خصوص اخذ شود و ضمانت اجراهای لازم از قبیل خسارت تأخیر در تنظیم سند و یا وجه التزام کافی در قرارداد پیش بینی شود.

ضمانت اجرای تعهدات سازنده:

۱- احداث ساختمان

۲- احداث طبق کیفیت و مشخصات موارد توافق

۳- انجام تعهدات ظرف مهلت مقرر

۴- تعهدات سازنده در قبال اشخاص ثالث مانند همسایگان و کارگران

لازم است برای اجرای هر کدام از این تعهدات در قرارداد ضمانت اجرای لازم پیش بینی شود می توان ضمانت اجراهای ذیل را پیش بینی نمود:

برای مورد ۱: دادن حق فسخ به مالک و مطالبه وجه التزام

برای مورد۲ : در صورت امکان رفع نقص و اجرا مطابق کیفیت مندرج در قرارداد والا پرداخت خسارت و وجه التزام

برای مورد۳: پرداخت خسارت برای مدت زمان مشخص مثلاً دو ماه تاخیر در هر یک از مراحل زمانبندی و سپس قردادن حق فسخ برای مالک و مطالبه خسارات تاخیر تادیه و همچنین وجه التزام

برای مورد۴: قرار دادن وجه التزام و دادن اختیار به مالک که چنانچه سازنده به تعهدات خود عمل ننماید مالک بتواند خسارات را به صلاحدید خود پرداخت و از سازنده مطالبه نماید.

پیش فروش واحدها:

یکی از موضوعاتی که باعث ایجاد مشکلات عدیده ای برای طرفین می گردد پیش فروش واحد هاست

۱- ممکن است مالک واحد هایی را پیش فروش نموده و تعهداتی را تقبل نماید و به دلیل تخلف سازنده مجبور  به پرداخت خسارات زیادی به خریداران خود شود.

۲- ممکن است سازنده قبل از شروع به ساخت و پیشرفت پروژه با توجه به قرارداد مشارکت فی ما بین مبادرت به پیش فروش واحدها نموده و متعاقبا"اجرای پروژه را رها نماید اینجاست که عواقب اقدامات سازنده متوجه مالک هم میشود و مالک با خریدارانی روبروست که با اذن وی فی الواقع با انها معامله شده است

باید توجه نمود یکی از نکات مهم این است که حق پیش فروش واحدها برای سازنده بسیار محدود شود و سازنده تنها حق فروش بخشی از سهم خود آن هم بالنسبه به پیشرفت پروژه داشته باشد و لا غیر.

وضعیت پروژه در صورت فسخ قرارداد از ناحیه مالک :

ممکن است پروژه برای مثال بیست درصد پیشرفت داشته باشد و به دلیل توقف اجرا وبا استفاده از شرط مندرج در قرارداد مالک قرارداد را فسخ نماید.در این صورت وضعیت حقوق سازنده چگونه است در این خصوص اگر ترتیب خاصی در قرارداد پیش بینی نشده باشد لازم است که مالک با اخذ تامین دلیل هزینه های انجام شده توسط سازنده را برآورد نماید و در این صورت سازنده بالنسبه به آورده خود در پروژه شریک خواهد بود که آثار و عواقب بعدی مال مشترک گریبان گیر پروژه خواهد شد .

لازم است برای اجتناب از چنین وضعیتی در قرارداد پیش بینی شودکه در صورت تحقق شرایط فسخ و اجرای آن از ناحیه مالک سازنده تنها مستحق مطالبه هزینه های انجام شده آن هم پس از کسر خسارات می باشد و هیچگونه حق عینی در مال مورد مشارکت نخواهد داشت.

« نمونه قرارداد مشارکت در ساخت »

ماده یک:طرفین قرارداد:

الف: مالک

ب: سازنده

ماده دو: موضوع قرارداد عبارت است از مشارکت در احداث یک باب ساختمان بر روی پلاک ثبتی ___ واقع در ______ طبق مشخصات فنی و مصالح و نقشه های معماری محاسباتی و اجرایی وسایر اسنادی که ضمیمه این قرارداد شده و جزء لاینفک قرارداد محسوب می گردد.(ضئمام باید به امضاء طرفین برسد.)

ماده سه:آورده طرفین:

الف- آورده مالک : یک قطعه زمین به پلاک ثبتی_____واقع در_____

ب- آورده سازنده :کلیه هزینه های احداث ساختمان از بر تقاضای پروانه ساختمانی تا صدور صورتجلسه تفکیکی هر هزینه ای که تحت هر عنوان لازم باشد به شکلی  که هیچ هزینه ای از مالک قابل مطالبه نمی باشد.

ماده چهار: ازیابی آورده طرفین و سهام آن ها در مال مورد مشارکت:

طرفین مصالحتاً آورده هر یک را ارزیابی و با توجه به ارزیابی آورده سهم مالک از مورد مشارکت ______ درصد تعیین گردد که همین سهم مبنای تقسیم مال مورد مشارکت در پایان قرارداد می‌باشد.

ماده پنج :تعهدات مالک :

الف: مالک متعهد می گردد نسبت به تحویل ملک طی صورت جلسه ی  کتبی در تاریخ_____ اقدام نماید به همان میزان اجرای قرار داد معوق خواهد شد.

ب:همزمان با امضای این قرارداد مالک وکالت رسمی و جامع کاری جهت اخذ پروانه ساختمان و سایر

ج: مالک متعهد می گردد پس از پایان مرحله                  و تایید مهندس ناظر نسبت به تنظیم سند رسمی______ دانگ از ملک به نام سازنده اقدام نماید.

ماده شش : تعهدات سازنده:

الف:سازنده متعهد است کلیه اقدامات لازم و تشریفات قانونی برای انجام پروژه مطابق شرایط مندرج  در این قرارداد و ضمائم آن را به انجام برساند.

ب:سازنده متعهد به رعایت اصول ایمنی و استاندارد های فنی و صنعتی مورد لزوم در اجرای پروژه می باشد.

ج:سازنده متعهد به استفاده از نیروی کار متخصص و ماهر و عنداللزوم درادای صلاحیت های قانونی می باشد.

د:سازنده متعهد به پرداخت به موقع حقوق قانونی کارگران و پیمانکاران دست دوم خود می باشد .

ه:هر گونه مسئولیت حادث شده ناشی از اجرای پروژه از قبیل ورود خسارت به همسایگان و کارگران و اشخاص ثالث به عهده ی سازنده می باشد  و سازنده مکلف است مسئولیت خود را تا سقف تعهدات قانونی نزدیکی از شرکت ها بیمه نماید.

و:سازنده حق واگذاری مورد قرارداد را به صورت گلی به غیر ندارد و صرفاً می تواند در اجرای بخش های قرارداد  از پیمان کاران است دوم که صلاحیت اجرای کار دارند استفاده نمایند.

ز:سازنده حق پیش فروش تنها _____ در صد از سهم خود آن هم پس از اجرای کامل مرحله _____ دارد و سازنده حق فروش می سازد را تا تکمیل پروژه از خود سلب و ساقط می نماید.

ماده هفت: نظارت بر اجرای قرارداد

سازنده مکلف است زمینه ی نظارت مستقیم مالک و یا نماینده وی را بر اجرای قرارداد فراهم آورد.

مالک یا نماینده می تواند بدون  دخالت در اجرای کار نظرات خود را کتباً و با اخذ رسید به سازنده یا نماینده وی تحویل نماید.و سازنده مکلف است موارد را بررسی و نظر خود را کتباًحد اکثر ظرف مدت ۴۸ ساعت به مالک اعلام نماید.

ماده نه: ضمانت اجرای تعهدات طرفین:

الف: در صورت تخلف مالک از اجرای بند الف ماده ۵مالک متعهد به پرداخت روزانه مبلغ_____ ریال جهت خسارت تاخیر در انجام تعهد خود می باشد و در صورت تجاوز مدت از____روز سازنده حق فسخ قرار داد و علاوه بر خسارت تاخیر مطالبه مبلغ____ ریال به عنوان وجه التزام تخلف از اجرای قرارداد را دارد.

ب: در صورت تاخیر مالک در انجام تعهد موضوع بند"ج"ماده ی ۵ مالک متعهد به پرداخت روزانه مبلغ____ ریال بابت خسارت تاخیر در انجام تعهد در وجه سازنده می باشد.

ج: در صورت تخلف سازنده از تعهدات موضوع بند های ب وج ماده ی ۶ سازنده مکلف است علاوه بر خسارات وارده به مالک معادل_____در صد خسارت وارد نماید به عنوان به عنوان وجه التزام تخلف در انجام تعهد در وجه مالک پرداخت نماید.

د: در صورت تخلف سازنده از بند های « د » و « هـ » ماده ۶ مالک می تواند نسبت به پرداخت خسارات یا حقوق مورد مطالبه اقدام و معادل آن را به اضافه _____ درصد به عنوان خسارت تخلف از انجام  تعهد از سازنده مطالبه نماید.

ه:در صورت تخلف سازنده از بند « و » ماده ۶ مالک حق فسخ قرارداد و مطالبه مبلغ_____ ریال وجه التزام به دلیل تخلف از اجرای تعهد سازنده را دارد.

ز: در تمام مواردی که در این قرارداد خیار فسخ به نفع مالک پیش بینی شده است پش از اعمال خیار سازنده فقط حق مطالبه ی هزینه های انجام شده آن هم پس از کسر خسارت پیش بینی شده در قرارداد را دارد و موضوع شریک بودن وی در مال منتفی است.

ح: چنان چه پس از تنظیم سند رسمی به نام سازنده در صورت تخلف سازنده از انجام تعهدات و اعمال حق فسخ مالک می تواند راساً و بدون انجام هر گونه تشریفات قانونی و صرفاً با انجام تامین دلیل در خصوص کار های انجام شده از سازنده خلع ید نموده و شخصا"تکمیل پروژه را عهده دار شود ک در این صورت سازنده نسبت به مقداری از ملک سند به نام وی تنظیم شده شریک محسوب و مالک می تواند هزینه های تکمیل پروژه را شخصاً پرداخت و در پایان پروژه به انضام مبلغ____ درصد به عنوان وجه التزام تخلف سازنده از انجام تعهداتش هز وی مطالبه نماید.

ماده ده: مدت زمان قرارداد :

مدت اجرای قرارداد از تاریخ تنظیم صورت جلسه کتبی تحویل ملک توسط مالک شروع شده و سازنده مکلف به اجرای کامل مفاد قرارداد ظرف مدت _____روز می باشد

ضمناً سازنده مکلف به پیشبرد اجرای پروژه مطابق جدول زمانبندی ذیل می باشد:

الف- تجهیز کارگاه و خاکبرداری           روز

ب- اجرای فونداسیون و اسکلت           روز

ج- اجرای مرحله سفت کاری              روز

د- اجرای مرحله نازک کاری               روز

هـ- اخذ پایان کار و صورتجلسه تفکیکی روز

چنانچه سازنده در اجرای هر یک از مراحل زمانبندی تأخیر نماید مکلف به پرداخت روزانه مبلغ      ریال

بابت خسارت تأخیر در وجه مالک می‌باشد و در صورتیکه این تأخیر در هر یک از مراحل بیش از      روز باشد مالک حق فسخ قرارداد و مطالبه مبلغ                 ریال بابت وجه التزام تخلف از اجرای تعهد سازنده را دارد. تخلف        روز در مجموع مدت قرارداد نیز مشمول همین بند می‌باشد.

ماده ۱۱: تکمیل پروژه و تقسیم مورد مشارکت:

طرفین توافق نمودند تا واحدهای         واقع در طبقات        جمعاً به مساحت        در سهم مالک وواحدهای       واقع در طبقات       جمعاً به مساحت       در سهم سازنده قرار گیرد.

این تقسیم به معنای ایجاد حق عینی برای سازنده نسبت به واحدهای ذکر شده در این مرحله نمی‌باشد و لذا سازنده فقط حق پیش فروش واحدها را مطابق بند « ز » ماده ۶ قرارداد دارد.

پیش فروش واحدها از ناحیه سازنده مانع اعمال خیار فسخ از ناحیه مالک نمی‌باشد و سازنده متعهد است در قراردادهای پیش فروش خود این قرارداد و شرایط آن و قبول شرایط از ناحیه خریداران را پیش بینی نماید و حق انعقاد قرارداد پیش فروش بدون رعایت بند فوق از سازنده سلب گردید.

این قرارداد در ۱۱ ماده و        نسخه تنظیم شده و مفاد آن برای طرفین لازم‌الاتباع است و طرفین حق فسخ قرارداد را به جز موارد پیش بینی شده ضمن عقد خارج لازم از خود سلب و ساقط نمودند.

مالک                                سازنده                               شهود

( نگارش: دکتر احمد کریمی سغینی)